¿Qué es una garantía, una libertad y un derecho?

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Gaspar Hernández Caamaño.

 Libertades de pensamiento y opinión, fundamentos de libre expresión.

El exministro de Educación de Francia, durante el gobierno de Francois Mitterand, el filósofo Luc Ferry en el libro “qué es el hombre“, en coautoria con el biólogo Jean Pierre Vicent, manifiesta que en la modernidad la libertad es lo propio de la naturaleza humana.

Obvio, sin desprenderla de aquella sentencia cartesiana “cogito ergo sum”(pienso, luego existo), que popularizo René Descartes. Francia iluminando desde La Ciudad Luz la era moderna.

Pero de esa visión antropológica de lo humano como libre y racional, no se puede olvidar el aporte aristotélico del Zoon Politikón, el hombre es por naturaleza un animal social, político; además unido al agregado de ser el único animal que habla. Asociado para mí con la perspectiva de Inmanuel Kant, Sapere Aude, atreverse a usar el propio pensamiento.

Entonces somos, según la filosofía de La Ilustración, tanto en los tiempos modernos como en los antiguos, seres Libres, Racionales, Sociales Y Autónomos.

Esa es, a mi entendimiento, la herencia genético-filosófica del contenido libertario absoluto del artículo 20 de nuestra actual Constitución Política, que comento para SOLO/PROPOSICIONES.COM, cuando consagra, como derecho humano fundamental que:

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones…”

Esa es, amigos, la oración completa con que inicia el artículo 20 constitucional, tan de moda en estos tiempos de pandemia y de finca por cárcel. Todos dicen. Todos rezan. Todos parlan. 

De ahí nacen, de tal oración constitucional, los interrogantes a los que invito a dar respuesta desde la misma perspectiva política constitucional como “norma de norma”.

¿Una garantía, qué es?

En lenguaje comercial, de negocios, una garantía es un respaldo para proteger el cumplimiento de una determinada obligación. Los llamados títulos valores son garantías.

Pero no en ese sentido mercantil está concebido el concepto de garantía en el Derecho Constitucional Colombiano. Sino que deviene de la aplicación, de garantías protectoras de la ejecución de los Derechos Humanos, de unos precisos procedimientos, ya sean judiciales, administrativos o sociales. Es decir, las cosas o actuaciones deben realizarse de tal manera para que el respeto de los derechos permita la sana e igualitaria convivencia pacífica.

La Constitución en su artículo segundo, al delimitar los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en Colombia (país desigual, diverso y en milenaria violencia política y socio-familiar), expresa que uno de sus fines es:

“…garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución…”

De esa norma nace el calificativo que el Estado Colombiano sea un Estado Garantista. Teoría jurídica expuesta y desarrollada por los profesores italianos Norberto Bobbio y Luigui Ferrajoli. Bobbio enseñó que en la democracia moderna, que no es de mayorías, no se trata de consagrar derechos, sino de garantizarlos.

Es claro, entonces que las garantías son procedimientos, los cuales están poéticamente dibujados en la siguiente frase o hipótesis del artículo 29 constitucional, alusivo al Debido Proceso:

“…con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”

Encuentro la poesía en esa línea constitucional en la palabra PLENITUD. A mí siempre me evoca un verso del compositor Rafael Campo Miranda en Lamento Naufragó.

Pero regresemos. Una garantía es un forma. Un proceder. Ferrajoli tiene un libro titulado derechos y garantía (Trota), donde explica que es lo uno y qué es lo otro. Por tanto, para aplicar o respetar un derecho se debe practicar una garantía. De ahí que un juez, por ejemplo, no puede ser un simple conocedor de la ley escrita, sino un artista en la aplicación de las formas(arte) de cada juicio. no puede ser un pintor de brocha gorda, sino un Picasso, señor de todas las dimensiones de la pintura, un genio. He ahí, la complejidad del Derecho como disciplina. En nuestras Facultades de Derecho, hablo de las locales, forman técnicos (de brocha gorda), no artistas (Picasso).

Concluyo. Una garantía no es un derecho. pero si no se respeta, se viola el derecho o derechos en conflicto. 

La acción de tutela, como procedimiento judicial, es una garantía. El Debido Proceso también lo es, pero en la dialéctica constitucional se torna o se concibe como un derecho.

Por eso, en el Sistema Penal Acusatorio hay jueces de garantías. Y no sólo fiscales. Un fiscal no es un juez, es un investigador con facultades para perseguir y aprehender, pero no para definir si una conducta es delito. Complejo el asunto.

Entonces una garantía no es matemática, sino geometría.

una libertad, ¿qué es?

En una tarea universitaria escribí, en 1983, que La Libertad es una condición natural del hombre, ya que es “la facultad de escoger”, como ser, lo que desea ser o hacer. O sea, que  el hombre, como especie o como individuo, no se explica sin esa facultad de escoger, hasta el punto que su conquista, – la conquista de la libertad – significa superar las necesidades y adquirir la plena humanidad.

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones…”

“…garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución…”

. Una garantía no es un derecho. pero si no se respeta, se viola el derecho o derechos en conflicto. 

Entonces una garantía no es matemática, sino geometría.

Como ven ese párrafo tiene un tufo marxista por aquello que con necesidades insatisfechas no hay libertad, sino una especie de esclavitud. Ser libre es actuar voluntariamente.

Pero luego de conocer el ensayo del intelectual ruso declarado SIR por la Reina Isabel de Inglaterra, Isaiah Berlín, “cuatro ensayos sobre la libertad” (Alianza Editorial), entendí que los conflictos sociales no son sólo originados para satisfacer las necesidades básicas, sino para disfrutar de la libertad. O de una de las concepciones de la misma.

Berlín propone dos conceptos sobre la libertad. Un negativo. Y otro positivo. No es ningún resultado clínico del Covid-19.

Sobre el sentido negativo expresa que “se trata del ámbito en el que el hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros. la libertad en este sentido significa estar libre de: que no interfieran en mi actividad más allá de un límite, que es cambiable pero siempre reconocible“.

Mientras que para el concepto positivo, Berlín alude  a la libertad como autodominio. Esta “se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueño, quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propósitos conscientes que son míos, y no por causas que me afectan, desde afuera“. 

Esta segunda es la libertad como autonomía. La primera la libertad con un mínimo de límites.

Entonces, como puede entenderse, no se puede hablar, en abstracto de la libertad. sino de una libertad. sea negativa o positiva.

Para mi análisis, la Constitución Política del 91, la del Estado Social de Derecho, contiene ambos sentidos. El artículo 16, el del libre desarrollo de la personalidad, es del talante de la libertad negativa. mientras la libertad positiva podría habitar, perfectamente, en las libertades consagradas en el artículo 20 constitucional, desde la perspectiva de considerarlos derechos absolutos. esa es una discusión para más adelante, en las próximas columnas.

precisado la existencias de libertades, resulta pertinente concretar cómo se transforman en un derecho.

un derecho, ¿qué es?

He planteado en singular indeterminado el término derecho, solo para anotar la posibilidad que una determinada persona aluda a si tiene o no un derecho o derechos. de ahí que lo correcto sería preguntar qué son los derechos, ya que para vivir y convivir una buena vida o una vida buena se requiere más de un derecho.

para ilustrar este punto, les comparto una página de mi tesis doctoral sobre el amor, como derecho, en cuya investigación jurídico-filosófica encontré el libro etica para juristas, en el que su autor mauro barberis estudia el término derecho para explicar sus distinciones. veamos.

para el término derecho, barbieri  indica: a) situaciones favorables b) atribuidas por normas c) a sujetos.

esta definición es genérica: no especifica qué debe entenderse por “situaciones favorables”, “normas” y ” sujetos”.

pero más adelante el citado autor explica el término derechos.

en su primera acepción, derechos significa situaciones favorables simples o micro derechos. estas situaciones favorables simples serían: libertades, pretensiones, poderes e inmunidades.

pero barberí hace otra acepción de derechos, para indicar que son situaciones favorables meramente argumentativas. es decir, tener derechos aquí sólo significa tener a nuestro favor razones (argumentos, justificaciones, valores).

y precisa.

cuando en el derecho constitucional se reivindican derechos como la libertad de expresión, no se habla sólo, ni principalmente, de micro o macro derechos atribuidos por normas constitucionales. se habla de derechos-razones, es decir, de valores formulados a partir de principios constitucionales.

tener un derecho a la libertad de expresión no significa sólo, ni principalmente, tener una cierta libertad, significa tener una razón, un argumento, una justificación, un valor para reivindicar deberes y otros derechos.

es claro que un derecho es una satisfacción razonable, justificable. un derecho es un argumento.

y así llegamos para completar las otras libertades que dan naturaleza al derecho de la libre expresión.

estas libertades son: la de pensamiento y la de opinión.

pensar es una tarea que hay que aprender, porque somos seres racionales también lo somos pasionales. y esa pasión se refleja en el uso de la libertad de expresión cuando, por ejemplo se usan los canales de los medios de comunicación o las llamadas redes sociales. mucho de lo que por ahí se difunde, las redes, es más emoción que pensamiento frio. quien no se pone a pensar, no aprende a pensar, porque no existe pensamiento espontaneo.

la escultura de rodin, el pensador, lo ilustra mejor que un discurso.

también, todos podemos opinar. pero hacerlo no significa que tal opinión sea reflejo de un conocimiento o una experiencia aprendida. de igual manera muchos opinan cargados de emociones. una opinión solo es eso. y la pueden expresar como fe o creencia. quien conoce no opina, enseña, analiza, debate, dialoga. el opinador emotivo no dialoga, insulta y arma polémicas. causa daños. el experto, ilustra.

obviamente, los que solo saben opinar no lo pueden hacer en todos los campos. de medicina hablan los científicos de la salud. pero de política, todos si podemos opinar. y aunque las opiniones sean decentes, toda opinión es rebatible. lo que siempre se debe respetar es la persona de quien opina. contrario a ese postulado de decencia, acá en nuestro país atacan a la persona sin controvertir sus opiniones.

la UNESCO ha precisado que “mientras la comunicación interpersonal fue la única forma de comunicación humana, el derecho a la libertad de opinión era el único derecho a la comunicación. más adelante, con la invención de la imprenta, se añadió el derecho de expresión. y más tarde aún, el derecho a buscar, recibir e impartir información pasó a ser la preocupación principal“.

opinar hoy, con los avances digitales, es más interesante que informar. hasta los lectores de noticias hacen editoriales. los grandes reporteros han desaparecido, son especie en extinción. las estrellas del periodismo son los columnistas, algunos de los cuales se creen jueces y se postulan a dioses.

todo ello por el carácter, digo yo, de derecho absoluto del artículo 20 de la constitución del 91.

próxima:

El de información, un derecho de doble vía.

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