Entre una Corte Constitucional proactiva y la paquidermia de los jueces de tutela en la protección de los derechos fundamentales
Los recientes episodios en la política nacional, donde la candidata a la vicepresidencia de la República, la afrodescendiente Francia Márquez, ha recibido insultos racistas por parte de algunos oponentes políticos, deja en evidencia que la política colombiana se encuentra contaminada por el discurso del odio, (Hostigamiento, calificación del legislador colombiano), lo cuales se encuentran prohibidos y expresamente excluidos de aquellos que están bajo el amparo del derecho fundamental a la libre expresión.
Expresiones desobligantes e irrespetuosas, como la de “King Kong” y la “domestica del servicio” contra la citada política colombiana, que provienen del presidente del Congreso de la República, -cuyas opiniones no se encuentran a la altura de su dignidad política- y la de una reconocida cantante de un soniquete, -que no tiene ninguna relevancia en el concierto nacional- no constituye cualquier insulto, son expresiones de odios que violan la dignidad humana, la honra y al buen nombre de quien es su destinataria.
Estas manifestaciones que se han convertido en repetitivas en la sociedad colombiana, no han tenido las sanciones deseadas por la opinión publica, pese a existir una legislación que estableció el tipo penal de hostigamiento promovido contra personas de raza negra o de etnia indigena. (Ley 1752 de 2015). A lo sumo, lejos de existir las condenas por parte de nuestro sistema penal acusatorio contra los actores de dichos comportamientos antijuridicos, fiscales y jueces buscan afanosamente formulas conciliatorias entre las partes, como si estuviéramos ante posibles contravenciones de policía y no ante verdaderos delitos, convirtiendo la norma penal en un simple saludo a la bandera, con los efectos perniciosos que produce la impunidad judicial.
Estas mismas manifestaciones racistas, que incitan al odio y a la hostilidad contra grupos diferentes, en otras latitudes han tenido la fortuna de ser contrarrestadas a través de serios y documentados pronunciamientos por parte de diferentes Cortes Internacionales, en especial las expresadas por el Tribunal europeo de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos, quienes desde su jurisprudencia vienen traspasando fronteras, al ponderar la libertad de expresión con otros derechos fundamentales.
En esa perspectiva, la Corte Europea ha sostenido que el derecho a la libre expresión no es un derecho absoluto, cuando de su ejercicio se torna abusivo en contra de grupos étnicos, religiosos o políticos. Para tal efecto, ha expresado reiteradamente, que las opiniones que contienen apología a la guerra, al odio nacional, racial, religioso, son conductas prohibidas por el ordenamiento internacional, y no deben encontrar protección alguna, sino respuestas sancionatorias por parte del Estado.
Cumpliendo con ese patrón internacional, nuestra Corte Constitucional Colombiana, ha sostenido en importantes sentencias de tutela, en especial, la T-031/2020, que solo tres tipos de discursos merecen la protección del Estado colombiano en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión, a saber. “a) El discurso sobre asuntos políticos o de interés público, b) el discurso sobre los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos y, c) el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o dignidad personales.”
La anterior clasificación taxativa, por parte de la jurisprudencia, dan muestras que expresiones racistas como las sufridas por la política colombiana Francia Márquez, no son de recibo y protección por parte del ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto ellas, muy lejos de tener un equivalente a un debate público en la confrontación ideológica, configuran unos contenidos de odios, hostigamiento e incitaciones contra su dignidad humana.
Esta experiencia colombiana, nos advierte por anticipado, sobre los riesgos y peligros para la democracia y el pluralismo, en momentos en que se vive la época de los “Tiempos del derecho”,1 como lo dijera el filósofo del derecho italiano Norberto Bobbio.
Para enfrentar este fenómeno, que se acrecienta con el internet y las redes sociales, solo hay que tomar una lectura de la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional, quien le envía un serio mensaje a la sociedad colombiana, al indicarle que el derecho constitucional a la libre expresión encuentra ciertos límites, cuando se avizora odios raciales e ideológicos en su fiel contenido, sin que ello pueda interpretarse como una censura previa.
se encuentraproscrita de la política nacional el leguaje procaz, insultante e irrespetuoso, siempre que apareje manifestaciones expresas de odios. En consecuencia, un discurso de ese tenor y enmascarado en la libertad de expresión obliga a este derecho a ceder sobre otros derechos fundamentales en tensión, como la dignidad humana, el honor y el buen nombre.
Estima la misma Corte Constitucional colombiana, en esa misma orientación de fiel guardiana de la constitución colombiana, “Que el lugar privilegiado que ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento interno e internacional, que le confiere unas presunciones en su favor, no implica asumir que se trate de un derecho absoluto y que se pueda ejercer de manera irrestricta, negligente e irrespetuosa de los derechos fundamentales de terceros. Por el contrario, la libertad de expresión conlleva deberes y responsabilidades para su titular cuyo alcance, variara dependiendo del tipo de discurso, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados”.
Del texto citado se infiere,que se encuentraproscrita de la política nacional el leguaje procaz, insultante e irrespetuoso, siempre que apareje manifestaciones expresas de odios. En consecuencia, un discurso de ese tenor y enmascarado en la libertad de expresión obliga a este derecho a ceder sobre otros derechos fundamentales en tensión, como la dignidad humana, el honor y el buen nombre.
En esta misma línea argumentativa, el legislador ha establecido un tipo penal de prohibición del discurso del odio con otra denominación, fruto de una legislación tímida frente al cumplimiento de los tratados internacionales, donde la intervención del poder judicial es casi nula. Lo que equivale en otras palabras, que el aparato jurisdiccional se encuentra muy alejado de su capacidad garantista de proteger los derechos constitucionales.
Esta es una realidad que no puede ser incontestable y que reviste manifestaciones patológicas, ante el pobre desempeño de la mayoría de los jueces de tutela, -excepto la Corte Constitucional quien cumple dignamente y a cabalidad sus funciones de guardiana de la Constitución Política- que casi siempre evitan los “casos difíciles”, en ocasión a conflictos entre derechos fundamentales, ora por ignorancia, ora por pereza en el cumplimiento de sus deberes funcionales, lo cuales terminan casi siempre lesionando otro derecho no menor, como lo es el acceso a la justicia.
Aquí el “Tercero en discordia”2-Juez- -al que alude el jurista español, Perfecto Andres Ibañez- “falla ante los mil y uno fenómenos de corrupción que se han desbordados”, que hacen de la justicia el verdadero “rey de burlas” del poder público colombiano.
Es que no de otra manera se podría calificar gran parte de la justicia colombiana, cuando la misma se encuentra en manos equivocadas y sus fallos distan mucho de lo que verdaderamente pueden ser considerados en derecho.
En el pasado quedaron los mejores momentos de la justicia colombiana, donde la protección de los derechos de los ciudadanos estaba por encima del formalismo decimonónico de los códigos. Hoy, por el contrario, aunque parezca paradójico, y a contracorriente del nuevo Estado constitucional de derecho, aquellos se encuentran subordinados ante las subjetividades de los jueces y el excesivo procesalismo que se invoca para denegar justicia.
Así que mientras exista un poder judicial inferior a sus responsabilidades públicas y carente de una ética pública, de nada sirven las mejores leyes para reprimir el delito del discurso del odio en la política colombiana, porque la falta de compromiso en la protección de los derechos fundamentales por parte de quienes tienen detentan el saber jurídico, se constituye en la práctica, en un aval o patente de corso para fomentar el odio por parte de quienes se sienten intocables por el remedo de justicia que tenemos los colombianos.
- “El Tiempo de los Derechos”. Norberto BOBBIO. Editorial Sistema. Madrid-España.
- “Tercero en Discordia. Jurisdicción y juez del Estado Constitucional. Editorial Trotta.
- Corte Constitucional, Tutela T-031/2020.