Como un derecho innominado calificó, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, el acceso a las vacunas creadas por científicos (no por extorsionistas), a velocidad de la emergencia sanitaria global, para inmunizar contra la enfermedad del covid-19 a la población mundial, al amparar los derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida y la salud, en fallo de tutela, de un anciano a quien la entidad prestadora salud total eps no le había atendido, oportunamente, en la aplicación de la segunda dosis.
La decisión constitucional está contenida en sentencia, de primera instancia, de fecha del 10 de Junio del año pasado, la que fue confirmada, en segunda instancia, en todas sus partes, por el Consejo de Estado. La sentencia en mención tuvo ponencia del Magistrado barranquillero, Dr. Jean Paúl Vásquez Gómez, que hizo Sala con los Magistrados, Dres. Marcela de Jesús López Álvarez y Luis Miguel Villalobos Álvarez. Se profirió dentro del proceso No. 2021- 00267, al que se vincularon a: Superintendencia Nacional de Salud, I.P.S. Santa Lucía y el Departamento Administrativo de Salud.
Historia del caso. Un pensionado de 85 años de edad, residente en Cartagena de Indias. Paciente cardiaco, con cirugía de corazón abierto, diabético y sufriendo de hipertensión arterial, amén de otros “achaques” de salud. Al señor, sin familiares residente en La Heroica, le aplicaron la primera dosis de la vacuna sinovac el 11 de Marzo/2021. Pero transcurridos los 28 días siguientes para la segunda dosis, como ordenan los protocolos, no se la aplicaron. Se le programó para tres meses después. Es decir, el 11 de Junio/2021.
Esta omisión obligó a una de sus hijas, residente en Bogotá, a quejarse virtualmente ante las autoridades sanitarias de Cartagena y Supersalud, que se “tiraban la pelotica” unas a otras; quien ante tal desatención se atrevió a instaurar acción constitucional de tutela, como agente oficioso de su padre, por el riesgo que enfrentaba la vida y la salud del solitario e inmóvil anciano en El Corralito de Piedra.
El proceso. Admitida la demanda constitucional, la entidad accionada, salud total eps alegó, entre otros argumentos de defensa, que los hechos de la demanda estaban superados porque al accionante le había vacunado, en segunda dosis, el 29 de Mayo, después de muchos “ruegos” frente al desdén administrativo.
Tal argumentación no fue acogida por el Tribunal que, como garante de los Derechos Fundamentales amenazados, luego de realizar indagaciones procesales y probatoria, procedió a dictar sentencia bajo precisas premisas argumentativas, expuestas a lo largo de la providencia en comento: la vacunación de la segunda dosis fue extemporánea y la circunstancias de salud del accionante requería priorización y cuidado.
La tesis de la sala. En la página 7 de la sentencia, de 41 folios, el Tribunal, de arranque, expone su tesis. Es ésta:
“La sala no declarará el hecho superado en el caso concreto, como quiera que, no obstante la eps salud total acreditó la aplicación de la segunda dosis…esta la realizó de manera extemporánea, una vez iniciado el trámite de la presente tutela y, en claro desconocimientos de los protocolos médicos nacionales e internacionales que la comunidad científica autorizada ha previsto para el efecto.
“Por lo tanto, se dictará orden de amparo tendiente a garantizar que la vulneración del derecho innominado de la vacuna y la amenaza a la salud a la que se vio sometida el actor, así como para que se verifique la eficacia de la inoculación, teniendo en cuenta la notoria tardanza de la prestación del servicio requerido“.
debo confesarlo, siento orgullo de “maestro” al leer esta pieza jurídica, de semejante talante, que me ha enviado, cortésmente, Jean Paúl, para deleite intelectual. Lo cual le agradezco en nombre de mis lectores, ya que la producción judicial, como esa, debe ser material de estudio y conocimiento de una opinión pública ilustrada, para bien de la democracia.
Los fundamentos de la sentencia. Debo expresar de “entrada” y sin temor a equívocos, que esta sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar es una pieza jurídica por su concepción y el análisis argumentado del caso para decidir constitucionalmente. Y, en ese entendido, expongo sintéticamente su fundamentación.
La providencia recrea, sin ser un ensayo jurídico y sin perder el molde legal, el ideario filosófico sobre la vejez de pensadores como: Séneca, Cicerón, Norberto Bobbio y Martha Nussbaum. Así mismo, reseña la doctrina sobre derechos humanos de autores como: Robert Alexis y Luigui Ferrajoli.
Con esa fundamentación epistemológica ius-filosófica aborda, metodológicamente la normatividad jurídica existente, sobre el derecho a la salud en el ámbito del coronavirus, tanto a nivel global, inter- americano y nacional. Sosteniendo su calificación de derecho innominado al acceso a la vacuna covid-19, en las enseñanzas de la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional Colombiana y otros Tribunales.
Con ese bagaje hermenéutico aterriza en el estudio del caso concreto del pensionado cartagenero a quienes las entidades prestadoras del servicio público de salud no atendieron, oportunamente, en su inmunización, muy a pesar de sus 85 años de edad, y el complejo estado de salud. Omisión que amenazada su vida.
La lectura de esta sentencia provoca, en mi entendimiento, la necesidad de darle mayor y masiva difusión en la Academia como en los Medios de Comunicación. Por diversas razones. Una de ellas: la imperiosa necesidad de derrotar la ignorancia y la estupidez que circulan en las redes sociales sobre los efectos y temores de la vacunación contra el Coronavirus. Esta sentencia es un preciso recuento de su viabilidad jurídico para el bien de la humanidad. Y, entre nosotros, para el beneficio de niños, ancianos, enfermos, embarazadas y todo aquel que ame vivir sano y contento.
El contenido de esta sentencia da para varios comentarios en esta columna. Por ello, sin ningún temor, recomiendo su lectura y estudio.
El magistrado ponente. El Dr. Jean Paúl Vásquez Gómez es un joven jurista egresado, en pregrado, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, seccional de Barranquilla. Su formación de post-grado la hizo en las Universidades Externado de Colombia y Alicante (España). Lo conozco, pues fue mi alumno durante la catedra de Filosofía del Derecho que orienté, fugazmente, en Unilibre. Y con él formamos un grupo de estudio integrado por muchachos talentosos que se han destacado en el ejercicio profesional, tanto en el país como en el exterior.
Así que, debo confesarlo, siento orgullo de “maestro” al leer esta pieza jurídica, de semejante talante, que me ha enviado, cortésmente, Jean Paúl, para deleite intelectual. Lo cual le agradezco en nombre de mis lectores, ya que la producción judicial, como esa, debe ser material de estudio y conocimiento de una opinión pública ilustrada, para bien de la democracia. Del Dr. Vásquez Gómez espero consolide la pluma judicial, hasta lograr un lenguaje de suma comprensión entre “no doctos”. La ciencia jurídica al servicio de la “gente del pueblo”.
Conclusión: el juez creador de derecho. Este pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Bolívar, a mi criterio, es una evidente demostración que para impartir recta justicia se requiere una sólida formación argumentativa en los detalles de EL derecho y su lenguaje. O sea, no hay justicia sin el derecho. O mejor, para administrar justicia hay que saber derecho. Y éste no es disciplina para ignorantes. Ignorantes de la filosofía del derecho como ciencia humana desarrollada para resolver conflictos sociales, no para alimentarlos.
Nuestra Constitución Política al consagrar la acción de tutela entregó a los jueces de la República una herramienta para garantizar los derechos humanos a los débiles. La tutela es una defensora de los más débiles en el juego del poder social.
De ahí, que un fallo constitucional de tutela pronunciado por el más inferior de los jueces, en la escala de jerarquía del poder judicial, es de la misma envergadura intelectual del más encopetado juez de las Altas Cortes, cuando está fundado en “LA lectura moral de la constitución“(R. Dworkin) que, en la nuestra – la constitución del 91-, está contenida en sus principios fundadores. El principal: el respeto de la dignidad humana.
El fallo garantiza ese respeto al más débil: un anciano de 85 años de edad que requería la vacuna anti-COVID 19 para tener seguridad científica en su salud y vida digna.
Por eso, aunque no se esgrima, el fallo hace realidad la teoría del iusfilósofo colombiano, Diego López Medina, del juez creador de derecho. La que pondera la pedagogía de la jurisprudencia, como fuente del derecho. Aspecto que se destaca en todo el recorrido de esta providencia, a la cual espero volver en próxima oportunidad, cuando conozca el pronunciamiento del Consejo de Estado que la confirmó. Creo que tenemos guardianes jóvenes en la heredad. En hora buena. Y para aprender derecho hay que ir, verdaderamente, a la Universidad: “que no presta lo que natura no dá”.
La próxima: El sabor de mi Barranquilla.
