Discusión ético – legal
Introducción. La maternidad subrogada (Útero subrogado) es de los más discutibles procedimientos entre las técnicas de “Reproducción Medicamente Asistidas[i], como las denomina la OMS. Define a la Gestante Subrogada como “Mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado que ella entregará el bebé a los padres previstos”. Los gametos pueden originarse de los padres previstos y/o de terceros.
Calificativo, igualmente, empleado para estos casos es el de “vientre de alquiler”, entendido como el proceso en que “Una mujer aporta su vientre para gestar un bebé ajeno”. Una vez el niño nace es entregado a la pareja en cuestión y la mujer que lo ha gestado renunciado, por convenio previo a la gestación, a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el bebé.
Desde el nacimiento de Louise Brown en Inglaterra, 1978, primer bebé probeta se denominó en ese momento, hasta la presente se calculan en más de nueve millones los seres humanos nacidos mediando Técnicas de Reproducción Asistida, TRA.[ii]
Infertilidad. La infertilidad afecta una de cada seis parejas a escala mundial, situación que se agrava en los países desarrollados en donde se aplaza, por causas diversas, la maternidad y la paternidad en particular, por mujeres y hombres mayores de 30 años.
La infertilidad según la OMS se define como “la falla para dar a luz a un recién nacido vivo, luego de un año de coito sin protección”.[iii]
Datos epidemiológicos constatan que el 40% corresponde a factor femenino, 40% a factor masculino, 10 % a la pareja en conjunto y 10% de causa desconocida. Cifras contrarias a la creencia machista, generalizada en nuestro medio, que achaca la causa del problema a la mujer, de manera exclusiva, y en ciertos lugares con trato discriminatorio que atenta contra su dignidad.
Discusión ética. La discusión ética, con respecto a este tema, plantea múltiples interrogantes con énfasis en el principio fundamental “del respeto a la vida humana”, a la vida humana en su estatus de embrión. Algunos críticos consideran que esta tecnología, en sus distintas modalidades, desnaturaliza la reproducción humana llevándola a un nivel veterinario despreciable.
Un artículo escrito por Diana Rodakoff titulado “Comercialización de vientres de alquiler: ¿Una forma de esclavitud?[iv] encara esta problemática, solo, desde el punto de vista del papel que juega la mujer. Hace referencia a situaciones particulares de personajes del mundo de la farándula. En los fines lucrativos, comerciales y estéticos y no desde el objetivo estrictamente terapéutico en que deben ser empleados según lo determina el informe Warnock, sobre reproducción asistida, cuando afirma que: “Opinión común es la de aceptar la técnica con fines terapéuticos (para vencer la esterilidad de la pareja y para evitar el nacimiento de un niño enfermo) y de rechazarla con fines eugenésicos “para mejorar la raza humana”[v] .
El honroso fin que busca este prodigioso avance de la medicina, para resolver el problema de parejas que no pueden tener niños ha degenerado en práctica mercantilista, deshumanizadora del ideal procreativo. “Turismo reproductor”, señalan algunos, el que se da en algunos países que lo permiten sin ningún tipo de control legal. Tiene razón la ilustre bioeticista argentina cuando hace este señalamiento dentro del objetivo central de su ensayo.
El gran escollo de la ciencia médica y sus prodigiosos adelantos se presenta por el incorrecto uso que de ellos pueden hacerse si el objetivo buscado atenta contra la dignidad del ser humano: en el caso específico que nos ocupa de la dignidad de la mujer y del niño.
La ciencia en general y la medicina en particular no pueden detener sus avances en beneficio de la humanidad porque científicos e investigadores al servicio de oscuros intereses ya sean políticos (Gobiernos) o económicos (multinacionales farmacéuticas) actúan contra la corriente de los postulados éticos que los regulan. Es aquí donde la Bioética surge como gran mediadora entre la ética y la ciencia para señalar que es lo que debe hacerse de lo que puede hacerse. La reflexión Bioética intentará resolver el antagonismo que evite, tanto los abusos de una ciencia sin conciencia, como la falacia que asocia lo “bueno a lo natural y lo malo a lo artificial”[vi]. Es evidente que la normatividad bioética siempre va detrás del hecho científico y esto facilita la perversión de sus utilitaristas actores.
En mi opinión el empleo adecuado de este mecanismo terapéutico, es decir, con fines altruistas, ayuda a conseguir la felicidad deseada a una pareja que por otro medio le sería imposible: lograr el sueño de tener al hijo en que tanto han soñado.
La reflexión Bioética intentará resolver el antagonismo que evite, tanto los abusos de una ciencia sin conciencia, como la falacia que asocia lo “bueno a lo natural y lo malo a lo artificial”[vi]. Es evidente que la normatividad bioética siempre va detrás del hecho científico y esto facilita la perversión de sus utilitaristas actores.
El Caso repetido de una madre – abuela que facilita su vientre para que su hija infértil pueda tener el hijo con ansias deseado habla de la nobleza del procedimiento cuando el componente económico no está por delante.
Importantes jurisconsultos[vii] consideran que prestar el vientre sin costo monetario alguno no tendría impedimento jurídico en cuanto facilita a una mujer o pareja cumplir la noble aspiración de tener una familia completa. Por otro lado, la mujer que desprendida presta su útero lo hace por un primordial acto de solidaridad. Es un acto de bondad humana, generoso, que no degrada a la mujer ni al niño.
Marco legal. Con relación a su aplicación y los múltiples casos en los que ya se ha puesto en práctica se evidencian inconsistencias desde el punto de vista del derecho.
Una vez cumplido el objetivo de la maternidad subrogada, dentro del marco legal de un contrato previamente acordado; la evidencia, imposible de desconocer, es que su consecuencia ha sido la venida al mundo de un bebe a quien no se le puede desconocer su personalidad desde el mismo instante de su nacimiento y con derecho a una afiliación. Lo que implica la urgencia de una legislación, que escasa todavía en nuestro país, garantice los derechos fundamentales tanto de la pareja a la autonomía procreativa y del niño como sujeto de derechos.
Mas de dos millones de parejas en Colombia han venido clamando ayuda del Estado para tratamientos contra la infertilidad.
El embarazo subrogado es práctica reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia T-968 de 2009, en la que se legitima como una modalidad para resolver los problemas de parejas infértiles o que no desean hacer el proceso de embarazo.
En noviembre de 2018, la Corte Constitucional dio vía libre a un proyecto de Ley, inicialmente objetado por el gobierno, del cual son ponentes el senador Armando Benedetti y la representante a la Cámara por el Atlántico Martha Villalba, que buscaba crear una política pública para la infertilidad. Ordenaba al Ministerio de Protección Social reglamentar el acceso a tratamientos y terapias de reproducción asistida, como la fertilización in vitro, con recursos públicos. El proyecto reconocía que la infertilidad humana es una enfermedad que debe ser tratada con Técnicas de Reproducción Asistida TRA que recomienda la OMS, incluyendo, por supuesto, la maternidad subrogada. La falta de sanción presidencial, del gobierno anterior, dio al traste con este proyecto.
En septiembre de 2022, la Corte Constitucional, vuelve y juega, da un plazo de seis meses al Gobierno y al Congreso para regular la maternidad subrogada. Plazo que se vence en marzo de este año, el otro mes, y que ha llevado al representante a la cámara por el Pacto Histórico, del departamento del Valle, Alejandro Ocampo a radicar, en días pasados, un proyecto de ley ante el congreso. En su ponencia afirma que: “Es un proyecto que busca darle seguridad a ambas partes, tanto a la madre que subroga como a la encargante, pero que además permite que se pueda regular una cosa en Colombia que están haciendo de manera que no es”[viii].
“Cada día son más las personas que ofrecen su cuerpo para ser madres y no hay algo que reglamente y le ponga el tate quieto al negocio sucio detrás de estas prácticas”, asegura el representante.
Es de resaltar que al menos 16 proyectos presentados al congreso con el propósito de regular la maternidad subrogada han terminado archivados.
La Doctora Rodakoff informa, en correspondencia con su enfoque, sobre uno de los países que tiene permitido este ejercicio, Tailandia. Sin embargo, es bueno saber que la mayoría de los países del mundo condenan “el alquiler de vientres” como así se denomina cuando se realiza con fines lucrativos.
En tiempos actuales, en que el modelo de relación médico paciente se soporta en el principio de autonomía, la mujer que decide por este método se supone lo hace en uso cabal de su libre voluntad, de su autonomía procreativa, como sujeto racional. Son tratamientos costosos que, en nuestro país, por ejemplo, todavía no están cubierto por el POS; en que la pareja – el tratamiento de infertilidad se hace a la pareja – firma un contrato de consentimiento sabida de sus inconvenientes y riesgos.
La regulación ética contenida en el Informe Warnock lo permite, solo, para pareja heterosexuales y aquí es donde surge el conflicto con las leyes emanadas del Estado, en el caso colombiano, que apoyadas en el mandato constitucional del “Libre desarrollo de la personalidad” propenden para individuos con otras tendencias sexuales.
Según doctrina de la Corte Constitucional no debe haber discriminación entre parejas heterosexuales y homosexuales, puesto que deben respetarse sus derechos de dignidad igualdad y libre desarrollo de la personalidad.[ix]
Barranquilla febrero 2 de 2023
[i] Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la crio preservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.
[iv] Licenciada en Ciencias Biológicas (UBA). Profesora Universitaria (Universidad del Museo Social Argentino -UMSA- y UCA)
[v] Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana” (1982-84) en cuyo Informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida
[vi] Lanzari Alejandro, Ética de la Reproducción Humana, Clínica Virtual Ginecológica, Buenos Aires, 1997
[vii] ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 4º ed. GACETA JURÍDICA. Lima – Perú. 2004
[viii] Art 42 de la constitución de 1991.Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente, o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.
[ix] Corte Constitucional. Sentencia T-070/2015
